Caution personnelle et solidaire ou garantie à première demande ?

Les deux instruments remplacent la même chose : la retenue prélevée sur les acomptes pour couvrir les réserves de fin de chantier. Ils ne se distinguent ni par leur montant ni par leur objet, mais par ce que le garant a le droit de discuter le jour où on l’appelle.

Cette différence est invisible à la signature et décisive au moment du litige. Voici ce qu’en disent les textes, marché public d’un côté, marché de travaux privés de l’autre.

1. Deux instruments pour remplacer une même retenue

Le code de la commande publique pose les trois possibilités dans un seul article. Son article L2191-7 dispose que les marchés peuvent prévoir « une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire », dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État.

L’objet, lui, est le même dans les trois cas et il est étroit. L’article R2191-32 précise que la retenue « a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché », et celles du délai de garantie quand les malfaçons n’étaient pas apparentes.

Le titulaire peut substituer une garantie à la retenue pendant toute la durée d’exécution du marché, et l’article R2191-36 précise que la garantie de substitution a exactement le même objet que la retenue qu’elle remplace.

2. La vraie différence tient à ce que le garant peut discuter

La fiche technique de la direction des affaires juridiques de Bercy tranche en deux formules. La garantie à première demande est « un contrat de droit privé détachable du marché public », autrement dit un engagement autonome qui vit sa vie propre.

La caution personnelle et solidaire est au contraire « un accessoire du marché public principal ». Elle suit le sort du contrat qu’elle couvre, avec ses défenses et ses contestations.

La conséquence est nette au moment de l’appel. Avec la garantie à première demande, « le garant ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base » : il verse, et le désaccord se règle ensuite entre les parties. Avec la caution, ces exceptions restent opposables, donc la discussion a lieu avant le versement.

3. En marché public, la garantie à première demande ne se refuse pas

L’article R2191-36 réserve un sort différent aux deux instruments : le titulaire peut fournir une garantie à première demande ou, « si l’acheteur ne s’y oppose pas », une caution personnelle et solidaire. La fiche de Bercy le confirme, la première se constitue sans recueillir l’accord de l’administration, la seconde suppose cet accord.

Le garant, lui, ne se choisit pas librement. L’article R2191-41 impose de le prendre parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ou agréés dans leur pays d’origine s’il est étranger, et l’acheteur peut le récuser.

Le calendrier pèse tout autant. Si la garantie de substitution n’est pas constituée au plus tard à la date de la demande de paiement du premier acompte, la fraction de retenue correspondante est prélevée par l’acheteur, comme le prévoit l’article R2191-40.

4. En marché de travaux privés, la loi ne nomme qu’un seul substitut

Hors commande publique, c’est la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 qui s’applique. Son article 1er autorise une retenue « égale au plus à 5 p. 100 » des acomptes et oblige le maître de l’ouvrage à consigner une somme égale entre les mains d’un consignataire.

Le quatrième alinéa n’ouvre qu’une porte de sortie : la retenue « n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret ». La garantie à première demande n’y est pas nommée.

L’article 2 fixe la sortie du dispositif : un an après la réception, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même sans mainlevée, sauf opposition motivée notifiée par lettre recommandée. Une opposition abusive expose son auteur à des dommages-intérêts.

La marge de négociation, enfin, est mince : l’article 3 déclare « nuls et de nul effet » les clauses, stipulations et arrangements qui feraient échec aux articles 1er et 2, et l’article 4 étend la loi aux conventions de sous-traitance. Les autres questions du sujet sont réunies dans notre rubrique retenue de garantie BTP.

5. Comment trancher selon votre place dans le contrat

Pour l’entreprise et pour le sous-traitant, la caution personnelle et solidaire préserve le droit de discuter avant que les fonds ne partent, ce que la garantie à première demande supprime. C’est aussi le seul substitut que nomme la loi de 1971.

Pour le maître d’ouvrage et pour l’acheteur public, l’arbitrage est exactement inverse : la garantie à première demande est la plus protectrice, puisqu’elle se règle sur simple appel, et la récusation de l’organisme reste ouverte.

Reste la troisième voie, celle que la loi de 1971 impose par défaut et que la pratique oublie souvent : la consignation des sommes entre les mains d’un tiers, accepté par les deux parties ou désigné par le président du tribunal. Ni le donneur d’ordre ni l’entreprise ne détient alors l’argent, comme l’explique notre page retenue de garantie dans le BTP.

Questions fréquentes

Le cadre complet de la retenue de garantie dans les marchés publics est détaillé sur notre page retenue de garantie BTP, avec un modèle de lettre pour en demander la restitution, et le reste de nos articles sur ce thème.